이는 비록 문제된 토지가 개인 소유의 토지이고 또한 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 경우가 아니라 하더라도 임의로 울타리를 치거나 주민들이 통행을 하지 못하게 막으면 교통방해죄가 성립되기 때문이다. 형법 제185조는 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1천5백만원의 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 이것이 일반교통방해죄이다. 여기서 육로라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로로 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결). 예를 들면, 사실상 2가구 외에는 달리 이용하는 사람들이 없는 통행로라 하더라도 이는 일반교통방해죄에서 정하고 있는 육로에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2007도. 2. 22. 선고 2006도8750 판결).

그 외 교통방해죄 성부여부에 대해 대법원은 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하기 위해 이용하는 자신 소유의 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 판 행위가 일반교통방해죄에 해당하고 자구행위나 정당행위에 해당하지 않는다고 판시했고(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결), 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 이는 일반교통방해죄를 구성하고 자구행위에 해당하지 않는다고 판시해(2007. 12. 28. 선고 2007도7717 판결) 처벌대상이 된다고 했다.

그러나 목장 소유자가 목장운영을 위해 목장용지 내에 임도를 개설하고 차량 출입을 통제하면서 인근 주민들의 일부 통행을 부수적으로 묵인한 경우, 위 임도는 공공성을 지닌 장소가 아니어서 일반교통방해죄의 ‘육로’에 해당하지 않는다고 해 특수한 경우에는 죄가되지 아니한다는 취지로 판시하기도 했다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도7573 판결).

따라서 만일 소유자가 자신의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 아니했다 하더라도 곧바로 소유권을 행사한다는 명목으로 도로로 사용되고 있는 토지에 울타리 등을 치는 방법으로 주민들의 통행을 막는 것은 지양을 해야 하고, 그 해결을 위해 다른 도로를 개설하거나, 또는 임의 통행하는 주민들에 대해 통행금지가처분신청 및 토지사용에 대한 지료(또는 임료)상당의 부당이득반환청구권의 행사를 통해 점차 그들의 통행을 인위적으로 제제해 도로로 사용되는 상태를 변화시켜야 할 것이다. 그러한 상태가 지속된 이후에야 비로소 소유권의 실질적인 행사가 가능하기 때문이다.

김동근 논설위원